河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民终744号
上诉人（一审被告）：安阳市万山畜牧食品有限公司，住所地河南省汤阴县产业聚集区（众品大道与汤伏路交叉口南100米）
法定代表人：王麦场。
上诉人（一审被告）：汤阴县万山畜牧有限公司，住所地河南省汤阴县宜沟镇向阳庄村。
法定代表人：王麦场。
以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：刘严，系二上诉人员工。
被上诉人（一审原告）：陈**，男，1979年5月11日出生，汉族，住浙江省宁海县。
上诉人安阳市万山畜牧食品有限公司（以下简称安阳万山公司）、汤阴县万山畜牧有限公司（以下简称汤阴万山公司）因与被上诉人陈**著作权侵权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院(以下简称一审法院)（2016）豫05民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安阳万山公司、汤阴万山公司的委托诉讼代理人刘严，被上诉人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安阳万山公司、汤阴万山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈**的诉讼请求或裁定驳回起诉，或者发回重审。事实与理由：1.一审法院认定安阳万山公司、汤阴万山公司侵犯陈**《羊头图形》的著作权错误。汤阴万山公司于2013年1月20日完成创作“万山牧”美术作品，依法自创作完成取得著作权，汤阴万山公司于2016年5月20日在河南省版权协会进行了作品登记。汤阴万山公司创作的“万山牧”美术作品与陈**的美术作品明显不同：“万山牧”美术作品由五个部分构成，外部为圆形，内部分为四个部分，下部“W”图形为首字“万”的拼音字母图形化设计，其形状类似连绵起伏的山峰，又与第二个字“山”相对应，上部的羊头图形由三个部分组成，整体形状似“羊头”，其中上方的羊角由二组元素组成，为尾字“牧”的拼音首字母图形化设计，中间的图形连接上下两部分，寓意为“放牧于万山之上”，而陈**的作品为整体；汤阴万山公司没有抄袭陈**的《羊头图形》。2.一审法院判决汤阴万山公司赔偿陈**3万元没有事实和法律依据，陈**没有证据证明其损失或者安阳万山公司、汤阴万山公司获利。
陈**辩称：1.“实质性相似加接触”规则是法院判定作品侵权的核心标准。《羊头图形》设计于2008年8月，设计构思和细节完善都是陈**独创。后广泛发表于设计类专业网站、论坛和出版物，安阳万山公司、汤阴万山公司的侵权图形比陈**作品发表时间晚了4年半，他们不可能没有接触过陈**的作品。2.通过对比，安阳万山公司、汤阴万山公司使用图形中的羊头是从陈**作品抄袭剽窃而来。涉案图形的羊头部分不仅整体造型和创意与陈**作品相同，且羊嘴、羊眼睛、羊角的所有线条都能完全的相互重合。3.安阳万山公司、汤阴万山公司未经陈**允许，擅自剽窃陈**的作品并注册成商标，在商业活动中大量使用，依照《著作权法》、《商标法》等法律规定，应当予以赔偿。陈**若申请涉案商标无效需要花费较多费用，即便注销了涉案商标，同样或近似的图形在商标注销后一年内也无法重新申请注册商标，直接影响陈**的商标转让和授权业务。一审判决安阳万山公司、汤阴万山公司赔偿3万元虽不足以弥补陈**的损失，但考虑到时间精力因素没有上诉。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确、程序合法。
陈**向一审法院起诉请求：1.依法确认安阳万山公司、汤阴万山公司使用的羊头图案侵犯了陈**享有的著作权；2.判令安阳万山公司立即停止侵权行为，并赔偿陈**经济损失3万元；3.判令汤阴万山公司立即停止侵权行为，并赔偿陈**经济损失3万元；4.判令汤阴万山公司自行注销第12894909、16832422、12894844、16832421号4个注册商标；5.判令安阳万山公司、汤阴万山公司共同赔偿陈**为制止侵权而花费的包括调查取证费、交通费、住宿费、误工费等在内的全部费用3500元；6.判令安阳万山公司、汤阴万山公司分别在《安阳日报》刊登声明赔礼道歉，消除影响；7.判令安阳万山公司、汤阴万山公司共同承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：陈**系杭州七久八艺广告设计有限公司（以下七久八艺设计公司）的股东及艺术总监。2008年8月，陈**创作设计了“羊头图形”美术作品，该作品采用连笔线条和飘带结合的方式及前后交叉重叠的手法展现羊头的基本抽象轮廓。陈**将其“羊头图形”美术作品发表在七久八艺设计公司的网站上进行宣传。七久八艺设计公司出具证明，申明上述“羊头图形”美术作品是陈**设计创作。
2008年8月28日，陈**将其《羊头图形》美术作品在深圳数字作品备案中心进行了备案，该中心向陈**出具了备案号为A20080828100748《原创作品备案证书》，该备案证书载明，作品的备案日期为2008年8月28日。2010年6月13日，陈**将其《羊头图形》美术作品以七久八艺设计公司的名义向国家工商行政总局商标局申请第25类8393860号商标注册。亚洲CI网分别于2010年8月10日、2011年4月17日发表了陈**的《羊头图形》美术作品。《1314》杂志2011年4月刊，刊登了该杂志社采访陈**、陈行彪兄弟文章及包括陈**的《羊头图形》美术作品在内的作品。
汤阴万山公司于2013年创作了“万山牧”美术作品，该作品由“万山牧”文字和羊形图形两个部分构成，羊形图形的外部为圆形，内部的上半部分为羊头图形，下半部分为“万”拼音首字母“W”图形化设计。2016年5月20日，汤阴万山公司将其“万山牧”美术作品在河南省版权协会进行了备案，该协会向汤阴万山公司出具了登记号为16-11-2016-F-273《作品登记证书》，该登记证书载明，“万山牧”美术作品的创作时间为2013年1月20日，首次发表时间为2013年9月20日。
2013年7月10日，汤阴万山公司以其创作的“万山牧”美术作品向国家工商行政总局商标局申请第29类、第30类商标注册，该商标局于同年7月22日受理了汤阴万山公司的上述商标注册申请。该商标局分别于2014年11月28日、2014年12月14日向汤阴万山公司核准注册了第12894909号、第12894844号图形商标注册证。2014年12月17日，汤阴万山公司与安阳万山公司签订了《商标使用许可协议》，汤阴万山公司将其注册的第29类、第30类注册商标授权安阳万山公司使用在其公司各类法律法规规范内的包括但不限于网站、商品、包装、版面、宣传文件等，安阳万山公司必须在使用该注册商标的商品上标明自己的企业名称和商品产地。
安阳万山公司在其公司的官方网站、1688网上店铺等网站的企业及产品宣传中使用了第12894909号、第12894844号“万山牧”图形注册商标。
为本案诉讼，陈**支出了公证费1000元、往返交通、住宿、餐饮费1261元。
以下为陈**的《羊头图形》作品与汤阴万山公司的“万山牧”作品比对：
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以下为陈**的《羊头图形》作品与汤阴万山公司的“万山牧”作品进行重合及旋转后的比对，黑色线条部分为陈**的《羊头图形》作品，灰色色块部分为汤阴万山公司的“万山牧”作品。
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一审法院认为，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。《中华人民共和国著作权法》第二条第（一）款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。关于陈**对其创作的《羊头图形》美术作品是否享有著作权的问题，该作品采用连笔线条和飘带结合的方式及前后交叉重叠的手法展现羊头的基本抽象轮廓，具有一定的独创性，属于受著作权法保护的美术作品，综合陈**提供的设计手稿、作品发表、刊载情况及七久八艺设计公司出具的证明等证据，可以确认陈**对《羊头图形》美术作品享有著作权。
关于汤阴万山公司、安阳万山公司是否侵犯了陈**《羊头图形》美术作品著作权的问题，首先，陈**《羊头图形》美术作品创作完成后于2008年8月28日在深圳数字作品备案中心进行了备案，并于2010年开始公开发表在公共网络平台等媒体，而汤阴万山公司的“羊形图形”美术作品完成于2013年，晚于陈**《羊头图形》美术作品的创作时间；其次，对比陈**《羊头图形》和汤阴万山公司的“羊形图形”，整体上两者视觉差异不大，汤阴万山公司虽对陈**《羊头图形》进行裁切处理，但羊角的大部分细节与陈**《羊头图形》是完全重合的；第三，陈**对其《羊头图形》的创作过程提供了其通过电脑软件完善该作品的创作稿，并进行了合理的描述，而汤阴万山公司对其“羊形图形”的创作过程并未提供相关证据；第四，《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，汤阴万山公司的“羊形图形”虽进行了商标注册，但其对该“羊形图形”依法享有的注册商标专用权不得侵犯陈**依法享有的《羊头图形》在先著作权，故汤阴万山公司的“羊形图形”抄袭了陈**的《羊头图形》，且在未经陈**许可、未支付相应的使用费的情况下以盈利为目的在其产品上及企业宣传中大量使用，其行为侵犯了陈**对《羊头图形》享有的署名权、复制权、发行权等著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。安阳万山公司根据汤阴万山公司的授权使用该公司的“羊形图形”注册商标，主观上并无侵权故意，陈**要求安阳万山公司承担赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持，但安阳万山公司应当立即停止在其产品上及企业宣传中使用陈**的《羊头图形》美术作品的行为。
关于赔偿的数额问题，因陈**及汤阴万山公司均未能举证证明陈**的实际损失或者汤阴万山公司因侵权所获利益，故一审法院综合被侵权作品的类型、知名度、汤阴万山公司的经营规模等因素酌情确定汤阴万山公司赔偿陈**经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计30，000元。
由于汤阴万山公司侵害的是权利人的著作财产权，而非人身权，不适用赔礼道歉的民事责任方式，故陈**要求汤阴万山公司、安阳万山公司在《安阳日报》刊登声明赔礼道歉消除影响的请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第（一）款、第十条第一款第（二）项、第（五）项、第（六）项、第二款、第三款、第四十七条第（五）项、第四十九条、《中华人民共和国商标法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：安阳万山公司、汤阴万山公司立即停止在其产品上及企业宣传中使用陈**的《羊头图形》美术作品；二、汤阴万山公司于判决生效之日起十日内赔偿陈**经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30，000元；三、驳回陈**的其他诉讼请求。案件受理费1387.5元，由陈**负担697.5元，汤阴万山公司负担690元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于安阳万山公司、汤阴万山公司是否了侵犯陈**《羊头图形》作品的著作权。经一审法院比对，被诉羊形图形与陈**作品已经构成了实质性相似。陈**的作品早在2008年8月28日就已经在深圳数字作品备案中心进行了备案,并分别于于2010年8月10日、2011年4月17日发布在亚洲CI网上,并在陈**所属公司的官方网站进行发布、宣传,该作品已经公之于众,他人具有接触该作品可能。安阳万山公司、汤阴万山公司称被诉羊形图形系委托案外人制作,但对其创作过程未提供相关证据，且创作时间为2013年，晚于陈**创作《羊头图形》作品时间。故本院对安阳万山公司、汤阴万山公司称不构成侵权的上诉理由不予采纳。
关于赔偿数额,本案中,根据双方的举证难以确定陈**的实际损失以及侵权人的违法所得,根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定,权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。一审法院综合被侵权作品的类型、知名度、汤阴万山公司的经营规模等因素酌情确定汤阴万山公司赔偿陈**经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计30，000元并无不当。
综上，安阳万山公司、汤阴万山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果汤阴县万山畜牧有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1387.5元，由安阳市万山畜牧食品有限公司、汤阴县万山畜牧有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 谷彩霞
审判员 赵玉香
审判员 赵艳斌
二〇一八年八月二十九日
法官助理黄志远
书记员谢步步
文章来源于中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=a86c7548bdb3413b8e5ca9a70114d6f3）
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